Новини

Чи для реєстрації громадянином України фірми в Польщі необхідно отримати індивідуальну ліцензію Національного банку України?

Чи для реєстрації громадянином України фірми в Польщі необхідно отримати індивідуальну ліцензію Національного банку України?

Вашій увазі стаття партнера компанії Андрія Косило присвячена цій темі.

Чи для реєстрації громадянином України фірми в Польщі необхідно отримати індивідуальну ліцензію Національного банку України?

 

Вашій увазі стаття партнера компанії Андрія Косило присвячена цій темі.

 

Протягом останнього року значно зростає кількість українських інвестицій в Польщі. Як правило, українці здійснюють інвестиції в формі реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю. Разом з тим, сумніви викликають положення п. 4 (е) Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93, відповідно до котрого індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний  для здійснення такої операції. Індивідуальної ліцензії, зокрема потребують операції зі здійсненням інвестицій  за  кордон,  у  тому  числі  шляхом придбання цінних паперів, за винятком  цінних  паперів  або  інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами -  резидентами  як дарунок або у спадщину. Однак, чи єдиним вирішення проблеми є реєстрація фірми спершу на громадянина Польщі,котрий пізніше подарує інвестору свою частку в статутному капіталі?

Метою даної статті є аналіз правових аспектів отримання фізичною особою резидентом України індивідуальної ліцензії Національного Банку України для формування статутного капіталу  товариства з обмеженою відповідальністю на території Республіки Польща за умови, що кошти для цієї мети ввозяться нею в готівковій формі.

В даній статті проведено аналіз  наступних нормативних актів України:

·         Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 8073-X;

·         Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 № 2341-III;

·         Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93;

·         Постанова  Правління Національного банку України  N 49 від 08.02.2000 р. «Про затвердження Положення про валютний контроль»;

·         Постанова Правління Національного банку України  N 122 від 16.03.99 р. «Про затвердження Інструкції про порядок видачі   індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон»;

·         Постанова Правління Національного банку України від 27.05.2008 N 148 «Про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України».

 

Основним нормативним актом, що встановлює обов’язок отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення інвестицій за кордоном є  Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93 (надалі – Декрет КМ).

Відповідно до п. 4 Декрету КМ, індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний  для здійснення такої операції. Індивідуальної ліцензії, зокрема потребують такі операції:

а) вивезення, переказування і  пересилання  за  межі  України валютних цінностей, за винятком:  вивезення,  переказування  і  пересилання  за  межі   України фізичними особами -  резидентами  іноземної  валюти  на  суму,  що визначається Національним банком України;

д) розміщення валютних цінностей на  рахунках  і у вкладах за межами України, за винятком: відкриття  фізичними  особами  -  резидентами   рахунків    у іноземній валюті на час їх перебування за кордоном;

е) здійснення інвестицій  за  кордон,  у  тому  числі  шляхом придбання цінних паперів, за винятком  цінних  паперів  або  інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами -  резидентами  як дарунок або у спадщину.

 

Ключовим питанням є визначення поняття «валютні операції». Відповідно до п. 2 ст. 1 Декрету КМ, «валютні операції» це:

·         операції, пов'язані з переходом права  власності  на  валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами  у валюті України;

·         операції, пов'язані  з  використанням  валютних  цінностей  в міжнародному  обігу  як    засобу    платежу,    з    передаванням заборгованостей та інших зобов'язань,  предметом  яких  є  валютні цінності;

·         операції,  пов'язані   з    ввезенням,    переказуванням    і пересиланням на територію України та вивезенням, переказуванням  і пересиланням за її межі валютних цінностей;

 

Відповідно до п. 2 ст. 16 Декрету КМ, до резидентів,  нерезидентів, винних  у  порушенні  правил валютного регулювання і валютного  контролю,  застосовуються  такі міри відповідальності (фінансові санкції): за здійснення операцій з валютними цінностями, що  потребують одержання ліцензії Національного банку України згідно з пунктом  4 статті 5 цього  Декрету,  без  одержання  індивідуальної  ліцензії Національного банку України - штраф  у  сумі,  еквівалентній  сумі зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту  України  за обмінним курсом Національного банку  України  на  день  здійснення таких операцій.

 

Відповідно до Постанови Правління Національного банку України  N 122 від 16.03.99 р. «Про затвердження Інструкції про порядок видачі   індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон» (надалі – Постанова НБУ № 122) інвестиція  за  кордон  (далі  -  інвестиція) - валютна операція,  яка передбачає вкладення суб'єктами інвестицій валютних цінностей  в  об'єкти  інвестицій  за  кордоном  з метою отримання  прибутку  або досягнення соціального ефекту.  Інвестиції  можуть  здійснюватися у формі створення юридичних осіб  за  кордоном, придбання корпоративних прав та цінних паперів іноземних емітентів, прав власності на нерухоме майно, розташоване за  межами  України, та в інших формах, які не заборонені законами  України.

Згідно п. 1.1. цієї ж постанови, не потребують      отримання     індивідуальної     ліцензії Національного банку України на здійснення  інвестиції  операції  з проведення  суб'єктами інвестицій розрахунків на території України в гривні з метою придбання права власності на  об'єкти  інвестицій за  кордоном. 

Суб’єкти інвестиції визначені в п. 1.7. Постанови НБУ № 122. Зокрема, це резиденти:

а) юридичні особи;

б) фізичні особи,  які в установленому законодавством України порядку визнані суб'єктами підприємницької діяльності;

в) фізичні  особи,   які   не   зареєстровані   як   суб'єкти підприємницької діяльності.

 

Відповідно до п. 1.8 (а) Постанови № 122, для інвестицій не можуть бути використані кошти у готівковій формі - юридичними особами, а також фізичними особами,  які у встановленому  законодавством  України  порядку  є суб'єктами підприємницької діяльності. Тобто, фізичні  особи,   які   не   зареєстровані   як   суб'єкти підприємницької діяльності можуть використовувати для інвестиції за кордоном готівкові кошти.

 В свою чергу, порядок відповідальності за порушення порядку отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України передбачено в Постанові  Правління Національного банку України  N 49 від 08.02.2000 р. «Про затвердження Положення про валютний контроль» (надалі – Постанова НБУ № 49).

Відповідно до п. 2.2. Постанови НБУ № 49, здійснення   резидентами   і  нерезидентами  операцій  з валютними    цінностями,    що   потребують   одержання   ліцензії Національного  банку  згідно  з  пунктом  4  статті 5 Декрету, без одержання  індивідуальної  ліцензії Національного  банку тягне за собою  накладення  штрафу  в  сумі,  еквівалентній сумі зазначених валютних  цінностей,  перерахованій  у валюту України за офіційним курсом   гривні   до   іноземних  валют  та  банківських  металів, установленим   Національним   банком   на  день  здійснення  таких операцій, за винятком: вивезення,  переказування і  пересилання  за  межі  України фізичними  особами  -  резидентами  іноземної  валюти на суму,  що визначається Національним банком.

Згідно п. 2.7 Постанови НБУ № 49 невиконання резидентами вимог щодо  порядку  та  строків  декларування  валютних  цінностей  та  іншого майна тягне за собою таку відповідальність:

·         порушення  строків  декларування  -  накладення  штрафу  в розмірі  10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний звітний  період;

·         порушення  порядку  декларування  -  накладення  штрафу   в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Порушенням порядку  декларування  є   подання   недостовірної інформації або перекручення даних, що відображаються у відповідній декларації,  якщо такі дії свідчать про  приховування  резидентами валютних цінностей та майна, що знаходяться за межами України.

Порядок застосування санкцій визначено в розділі 3 Постанови НБУ № 49. Зокрема, згідно п. 3.2. уповноважені  працівники   Національного  банку  в  разі виявлення  порушень  валютного законодавства з боку банків,  інших фінансових установ або національного оператора  поштового  зв'язку складають   протокол, який вручається  керівникові  (посадовій  особі,   яка   виконує   його обов'язки)  банку,  іншої  фінансової  установи  або національного оператора поштового  зв'язку  чи  їх  відокремленого  структурного підрозділу,  що  перевірявся  (перевірялася).  Відтак, даний нормативний акт, який встановлює порядок застосування санкцій за відсутність індивідуальної ліцензії для здійснення інвестицій за кордон, не передбачає можливості притягнення до відповідальності фізичної особи-інвестора. Таким чином, суб’єктами відповідальності є лише  банки,  фінансові установи установ та національний оператор  поштового  зв'язку.

Згідно абзацу  пункту 3.5   у  разі  несплати  порушником  штрафу  в зазначений строк він підлягає  стягненню  в  судовому  порядку.     Позовна  заява про стягнення суми штрафу подається до суду за місцезнаходженням   порушника   протягом   строку,   встановленого законодавством  України. 

На підставі Закону № 4025-VI від 15.11.2011 було внесено зміни до кримінального кодексу України, якими декриміналізовано ст. 207 (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті) та ст. 208 (незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків). В даний момент дії пов’язані з  ухиленням від повернення виручки в іноземній валюті та незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків становлять склад  адміністративних правопорушень. Відповідно ст.. 162-1 та 162-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 8073-X.

Відповідальність за порушення валютного законодавства передбачена наступними статтями Кодексу України про адміністративні правопорушення:

·         ст. 162 (Порушення правил про валютні операції), за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави

·         ст. 162-1. (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті), за умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або громадян - суб'єктів підприємницької діяльності від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей

·         ст.  162-2 (незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків).

Також ключовим моментом є відповідь на питання, чи і скільки валюти може вивозити з України резидент України без отримання на це спеціальних дозволів і без необхідності митного декларування. Порядок переміщення готівки через митний кордон України врегульовано в Постанові Правління Національного банку України від 27.05.2008 N 148 «Про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України». Відповідно  п. 1 Розділу 2 даної Постанови, фізична  особа  має право ввозити в Україну та вивозити за межі України  готівку  в  сумі,  що  не  перевищує  в  еквіваленті 10 000 євро, без письмового декларування митному органу.

Аналіз судової практики в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua) створеному відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005 № 3262-IV та Постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.2006 р. № 740 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень», дає можливість зробити висновок про те, що на даний момент в Україні відсутня судова практика про притягнення фізичних осіб-резидентів за реєстрацію господарських товариств (здійснення інвестування) за кордоном  без отримання індивідуальної ліцензії НБУ.  Інснують судові рішення стосовно накладення фінансових санкцій на банки, які перераховували кошти за кордон з метою здійснення інвестування їхніми клієнтами, які не мали індивідуальної ліцензії, що ще раз підтверджує те, що суб’єктами відповідальності за здійснення таких операцій є лише  банки,  фінансові установи установ та національний оператор  поштового  зв'язку.

 

ВИСНОВКИ:

  1. Відповідно до п. 4 (е) Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93, індивідуальної ліцензії потребують такі операції, як здійснення інвестицій  за  кордон,  у  тому  числі  шляхом придбання цінних паперів, за винятком  цінних  паперів  або  інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами -  резидентами  як дарунок або у спадщину.
  2. До резидентів,  нерезидентів, винних  у здійснені операцій з валютними цінностями пов’язаних з інвестиціями  за  кордон без  одержання  індивідуальної  ліцензії Національного банку України, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у  сумі,  еквівалентній  сумі зазначених валютних цінностей (п. 2 ст. 16 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93).
  3. Кримінальний кодекс України не передбачає відповідальності за порушення валютного законодавства.
  4. Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає відповідальності за здійснення інвестицій за кордон без індивідуальної ліцензії Національного банку України.
  5. Разом з тим, законодавство України про валютне регулювання не забороняє фізичним особам-резидентам України, які не виступають при цьому як підприємці, здійснювати інвестування за кордоном в готівковій формі (п. 1.8 (а) Постанови Постанови Правління Національного банку України  N 122 від 16.03.99 р. «Про затвердження Інструкції про порядок видачі   індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон»).
  6. Отримання індивідуальної ліцензії Національного банку не потребують операції з вивезення за  межі   України фізичними особами -  резидентами  іноземної  валюти  на  суму,  що визначається Національним банком України (п. 4 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»  від 19 лютого 1993 року N 15-93).
  7. Кожний громадянин України під час перетину кордону може вивезти з України в готівці суму,  що  не  перевищує  в  еквіваленті 10 000 євро, без письмового декларування митному органу і без необхідності отримання згоди Національного банку України (п. 1 Розділу 2 Постанови Правління Національного банку України від 27.05.2008 N 148 «Про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України»).
  8. Відповідно до Розділу 3 Постанови Правління Національного банку України  N 49 від 08.02.2000 р. «Про затвердження Положення про валютний контроль», зокрема п. 3.2 суб’єктами відповідальності за здійснення операцій за відсутності індивідуальної ліцензії для здійснення інвестицій за кордон є лише  банки,  фінансові установи установ та національний оператор  поштового  зв'язку. Даний нормативний акт не передбачає процедури притягнення до відповідальності фізичної особи-інвестора.
  9. Таким чином, вважаю, що у випадку, якщо громадянин України ввіз на територію Польщі в готівці суму, що не перевищує 10000 євро і використав її для формування статутного капіталу товариства з бомеженою відповідальністю, то ним не було порушено валютного законодавства України.
  10. Аналіз судової практики в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua) створеному відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005 № 3262-IV та Постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.2006 р. № 740 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень», дає можливість зробити висновок про те, що на даний момент в Україні відсутня судова практика про притягнення фізичних осіб-резидентів за реєстрацію господарських товариств (здійснення інвестування) за кордоном  без отримання індивідуальної ліцензії НБУ.  Однак, не можна виключити ймовірність тлумачення органами України законодавства таким чином, що у випадку відсутності індивідуальної ліцензії особа може бути притягнута до фінансової відповідальності. Тому необхідно враховувати це як можливий ризик. При цьому слід мати на увазі, що максимальний штраф, який загрожує – це сума статутного капіталу товариства, тобто, при стандартному варіанті інвестування в Польщі, ця сума становитиме 5000 злотих. Натомість, можливі витрати пов’язані з введення польського посередника, який спершу зареєструє товариство на себе, а потім подарує частку українському інвестору це приблизна такі ж самі витрати.